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Asociado principal de Derecho Laboral de Garrigues.

El ensayista y sociólogo Bauman, Z. (Poznan 1925-Leeds 2017) fue el creador del concepto “modernidad líquida”, para aventurar que la nueva sociedad es cambiante y fluida. Que todos los conceptos sociales resultan variables conforme evoluciona el propio individuo. Y también para apercibir de los riesgos que entraña esta nueva sociedad, en la que se puede configurar casi cualquier aspecto de la vida a golpe de ratón.

La tinderización de las relaciones laborales se hace eco del impacto que esta nueva sociedad tiene en la contratación y retención del talento. Las empresas tienen un gran reto por delante en el ámbito laboral. Deben agudizar el ingenio para llamar la atención de las nuevas generaciones de profesionales que se incorporan al mercado laboral y que están acostumbradas a interactuar en el mundo digital a través de aplicaciones en las que la inmediatez y el acceso a la información de manera más ágil y sencilla es lo habitual. En este contexto, aplicaciones como Tinder podrían ser catalizadoras de una nueva forma de relacionarse, que tiene implicaciones incluso en el mercado de trabajo. Es lo que se podría denominar la ‘tinderización’ de las relaciones laborales.

El modelo tradicional de contratación y acceso al empleo ya no es válido si no es tinderizable, porque tecnología y nuevas generaciones van de la mano planteando un desafío a las empresas, que se enfrentan a una crisis de retención de talento.

«Hoy día, una decisión vital como es el acceso al empleo puede ejecutarse de manera ágil y simplificada». (Foto: Pixabay)

La caracterización clásica del contrato de trabajo como indefinido ya no parece tener el gancho que se pensó cuando se ideó como modelo oficial. Quizá entonces, comprometer a la empresa a asumir una obligación laboral sin fecha de término era el elemento más atractivo que se podía ofrecer a quienes accedían al mercado laboral. Sin embargo, en la actualidad, han surgido otros elementos que ejercen de catalizadores tales como flexibilidad, salario emocional, desconexión laboral, conciliación u otros intangibles como transparencia, igualdad, responsabilidad social y respeto por el medio ambiente.

El modelo tradicional de contratación y acceso al empleo ya no es válido, si no es tinderizable

El cambio, en los gustos de los candidatos, así como los nuevos conceptos que les atraen, se ve multiplicado si consideramos que las nuevas generaciones tienen a su alcance herramientas digitales que ofrecen, en un solo clic, un volumen muy elevado de información laboral sobre las ofertas de empleo. Estas apps permiten que, en minutos, un candidato pueda conocer, evaluar e incluso aceptar, decenas de ofertas de empleo que estarán, además, filtradas para sus concretas necesidades por una inteligencia artificial. Existen incluso marketplaces dedicados a esta rutina.

Es un cambio radical. Hoy día, una decisión vital como es el acceso al empleo puede ejecutarse de manera ágil y simplificada. Si se dan las circunstancias para un match laboral, la tarea se ha reducido en complejidad, el tiempo dedicado es menor y se tiene una visión del mercado laboral instantánea y precisa. Además, la cada vez mayor capacitación de los candidatos y la imparable oferta globalizada de empleos promueve una movilidad laboral en ciclos cada vez más cortos. Los empleadores se encuentran actualmente ante el reto de tener que repensar su oferta laboral para dirigirla a la nueva demanda. Y en esa estrategia juega un papel esencial el grado de conocimiento que se tenga sobre las herramientas jurídicas, de las que disponemos en España, para lograr que el talento elija nuestra oferta. Y lo más importante, que lo haga porque le resulte atractiva a medio y largo plazo, con independencia de las otras ofertas que pueda recibir en su perfil que le permitan pequeñas mejoras a corto plazo.

Ante la tinderización y el riesgo de situarnos al frente de una relación laboral temporal o esporádica, es el momento de diseñar fórmulas retributivas que incentiven y motiven, adaptadas a la nueva realidad empresarial. De idear la implantación de mecanismos de flexibilidad que conjuguen las necesidades empresariales con la cada vez mayor demanda de soluciones de conciliación. De establecer mecanismos que defiendan a la empresa en caso de padecer una alta rotación. Así como de poner en valor contractual la especialización y el valor que conlleva el acceso a nuestro empleo.

En este análisis puede reformularse el sistema retributivo, traduciéndolo en mecanismos de permanencia. Cabe el diseño de cláusulas que limiten la competencia postcontractual o incentiven la exclusividad en la prestación de servicios. Y también caben otros instrumentos como el establecimiento de nuevos sistemas flexibles de jornada de trabajo, mecanismos abiertos para el descanso anual y formas de trabajo que se ejecuten de la mano de las nuevas tecnologías.

¿Es verdaderamente útil acudir a fórmulas jurídicas para retener el talento?

Pero todo ello con el horizonte de que, si la relación laboral puede ser tinderizada, será tinderizada. Y nuestro riesgo está en invertir en formación cuando el candidato es frugal, o realizar una planificación en un plazo que el profesional no desea cumplir. Y aquí tiene especial relevancia la cláusula de no competencia postcontractual. Que se revela como una de las claves de retención de talento de una sociedad acostumbrada a cambios rápidos y constantes.

Y en esta reflexión resulta clave la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021, de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín. El Alto Tribunal en este fallo desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa demandante, contra una anterior sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en un procedimiento de cantidad. En el procedimiento se analiza una de las claves de cualquier cláusula de retención, y es que debe ser proporcionada para que su incumplimiento permita la eficaz sanción del trabajador.

Vista general del edificio del Tribunal Supremo. (Foto: Europa Press/Eduardo Parra)

El caso concreto analiza si es proporcional exigir a un trabajador un pacto de no competencia postcontractual, cuando la penalización por incumplimiento es –exactamente– el doble de lo que ha percibido el empleado por este concepto durante la vigencia de la relación laboral. Y si la jurisdicción social debe corregir ese monto reduciéndolo a una cifra que sí sea proporcional.

La retención del talento obliga a aplicar nuevas estrategias constantemente, y a conocer las necesidades vitales de los profesionales

Se trata de una cuestión que el Alto Tribunal ya esquivó resolver directamente en noviembre de 2009, y que quedaba pendiente de ser abordada en algún momento, ante la amplia diversidad de fórmulas de retención que aplican las empresas. La norma aplicable para la resolución (artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores) recuerda que la compensación por la exigencia de la no competencia ha de ser «adecuada». Y esa adecuación es utilizada por el Alto Tribunal para aplicarla también sobre las consecuencias del incumplimiento. Es decir, se admite que, si la retribución debe ser adecuada, también ha de serlo la consecuencia del incumplimiento. Por ello, han de aplicarse mecanismos moderadores de la gravedad, en función de cada caso concreto. Así, recuerda la Sala que no es lo mismo incumplir este pacto para recalar en una empresa que ofrezca los mismos servicios y compita directamente, que hacerlo así y además vulnerar el secreto empresarial cediendo esa información al competidor. Más técnico quizá, pero también interesante, es el debate de fondo que se plantea respecto de las diferentes formas de medir la autonomía de la voluntad en el orden (y código) civil junto con el alcance de una cláusula penal (artículo 1.152), frente al social. Una sentencia de exquisita factura técnica, y de obligada lectura para enfrentar los retos de la nueva sociedad.

Aunque jurídicamente la solución a una relación laboral efímera es una cláusula que desincentive la desvinculación, lo cierto es que la mera existencia de ese tipo de clausulado puede provocar que no accedan a la posición los mejores perfiles. Y aquí surge el elemento clave de nuestro análisis. Ante una nueva forma de relación laboral tinderizada, ¿es verdaderamente útil acudir a fórmulas jurídicas para retener el talento?

La respuesta solo puede ser afirmativa. Con el matiz de que no podemos usarlas con el mismo alcance y características que se ha hecho tradicionalmente. Estas cláusulas tienen los límites que se encuentran tasados en la norma, pero están abiertas a muchas variaciones o matizaciones que les permiten adaptarse a los cambios. Probablemente extenderla hasta su máximo de duración de dos años pueda verse como un claro desincentivo para alguien cuyos ciclos de permanencia son más cortos. Pero si se realiza un buen proceso de selección y se detectan las verdaderas motivaciones del empleado, las cláusulas pueden adaptarse a las mismas para concentrarse en los elementos clave que se detecten. Y puede combinarse con una fórmula de retribución que incentive a permanecer varios años para culminar los objetivos que se fijen. Debemos poder ofrecer incentivos que resulten atractivos y que sean identificados como un match laboral.

«La tinderización puede jugar a favor de la relación profesional para dinamizarla de forma que el profesional vea satisfecha su necesidad de evolucionar habitualmente, pero lo haga con la empresa». (Foto: Pixabay)

Nada impide, además, ofrecer en la relación laboral la misma variabilidad que demanda el candidato. La tinderización puede jugar a nuestro favor en el curso de la relación para dinamizarla de forma que el profesional vea satisfecha su necesidad de evolucionar habitualmente, pero lo haga con nosotros. No cambiando de empleo. Un diseño tinderizado de plan de carrera, que permita una relación laboral líquida y cambiante. Una fórmula de rotación de roles, ubicación o responsabilidades. O el acceso a sistemas flexibles de calendario y jornada. Son fórmulas que el candidato agradecerá ya que le permitirán cambiar y fluir, pero hacerlo dentro de la seguridad de una misma relación laboral.

El fenómeno de la tinderización resulta imparable. Y si no adaptamos los mecanismos contractuales a esta nueva realidad, perderemos oportunidades laborales y perfiles excelentes. El uso de mecanismos de retención asociados a cláusulas de permanencia o no competencia permitirán lograr el ansiado match entre candidatos y ofertantes de empleo en esta era de tinderización de las relaciones laborales, siempre que además vayan de la mano de un plan de retribución que incentive una relación laboral duradera.

Pero la realidad es que solo generaremos una oferta laboral atractiva si la planteamos en los mismos términos que hace el candidato. Si forma parte de su cultura el cambio habitual, una oferta laboral tinderizada podría ser una buena forma de retener este concreto talento.

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